随着虚拟财产的价值日益被社会认同,针对虚拟财产的犯罪手段也不断趋向复杂,最常见的犯罪手段是将他人游戏账号内的游戏装备、游戏币转移至自己账户,再予以出售。随着区块链技术与比特币一类虚拟财产的不断涌现,虚拟财产犯罪将愈发激烈。然而,传统财产类犯罪的构成要件模式评价虚拟财产犯罪已愈发困难。对于现有的虚拟财产犯罪,实践中主要有三种做法,即定性为盗窃罪、诈骗罪和非法获取计算机信息系统数据罪。
本文认为:较多虚拟财产犯罪不符合盗窃罪的构成要件模式,难以用盗窃罪进行评价,在现有的刑法条款中,定非法获取计算机信息系统数据罪属于权宜之计,在较小一部分虚拟财产犯罪中可以适用传统的财产犯罪。
一、虚拟财产犯罪是否构成盗窃罪的问题
1.虚拟财产不符合盗窃罪“占有转移”的构成要件
根据盗窃罪的定义,应当是以非法占有为目的,转移占有窃取他人财产的行为。盗窃罪的核心概念即是转移占有。占有可以分为现实性的占有和观念性的占有,刑法上的占有虽然不再要求主体与财产之间存在非常紧密的联系,但是纯观念上的、脱离现实空间的占有是不存在的。
狭义的虚拟财产,是指玩家所控制的游戏角色、装备、各种类型的虚拟货币。广义上的虚拟财产则包括虚拟货币及游戏账号、密码等身份认证信息在内的各类用户信息。因此,虚拟财产本身表现出来的自然属性是不存在于真实的物质世界中的数据代码;其法律属性则表现为用户与网络运营商基于网络协议所形成的债权上的财产性利益,因为无论是游戏装备还是其他虚拟货币,都是运营商向用户体现的一种网络服务,这些数据依然保留在运营商的数据终端,所以最适宜的方式是认定为这样一种债权上的财产性利益。
虚拟数据无法实现现实中的交付转移,这些数据都保留在运营商的数据终端,因此所谓的“窃取”虚拟货币,只是变更了债权债务关系,而没有变更占有。盗窃罪的构成要件模式为:存在客观上的拿走行为——破坏原来的占有建立新的占有。虚拟财产作为抽象的财产性利益,一种纯观念的占有,无法实现占有转移。
2.盗窃罪的兜底风险
如果径直将虚拟财产犯罪认定为盗窃罪,就省略了“转移占有”这一关键要素,于是就会出现这样的结论:行为人一方虚拟财产的直接增加、被害人一方虚拟财产的直接减少就已经满足了盗窃罪的构成要件。
这种结论的后果就是:盗窃罪只要满足一方财产增加另一方财产减少就足矣。而事实上,任何财产性犯罪,都是一方财产的增加和另一方财产的减少,只是这种转移的方式不同而已,诈骗罪是错误认识下的交付,盗窃罪是违背意志的占有转移。倘若无视虚拟财产无法转移占有的属性,盗窃罪就沦为其他条款无法解释犯罪构成时的兜底条款,也违背了罪刑法定的原则。
二、虚拟财产犯罪是否构成诈骗罪的问题
1.机器能不能被骗?
所有关于计算机类的涉嫌诈骗的案件中,都避免不了机器是否可以被骗的话题。
在虚拟财产犯罪中,行为人通常盗用他人账号和密码,进入系统将虚拟财产解除捆绑,进而变更服务对象。系统基于行为人输入正确的账户及密码,默认操作方是账户合法持有者,变更虚拟财产的服务对象。那么,这种行为是否构成诈骗?
认为机器可以被骗的观点在于,对机器的设置存在一个“预设的同意”,基于这个预设的同意,可以认为欺骗机器和欺骗设置机器的人可以等同视之。
但是,“预设的同意”只能解决财产处分问题,不能解决认识错误的问题。
2.“机器可以被骗之说”存在逻辑瑕疵
在虚拟财产犯罪中,行为人“诈骗”路径如下:
设置识别账号密码的指令——行为人盗用账号密码输入——机器识别账号密码——机器根据行为人的指令进行操作
以上路径,我们可以发现两个问题:
其一,“预设的同意”在行为人盗用账号之前,即对账号的预设认识产生在行为人作出实行行为之前,所以根据“预设的同意”所形成的认识与行为人的盗用行为之间不存在因果关系。如果有因果关系,这种认识应当产生在行为发生之后。
其二,机器识别的就是正确的账号和密码,所以也不存在所谓的“错误”。
所以,虚拟财产犯罪难以构成诈骗罪。
三、非法获取计算机信息系统数据罪是权宜之计
1.司法动态
在北大法宝的裁判文书平台中,以“虚拟财产”为关键词,可搜得盗窃罪判例数量50多个,非法获取计算机信息系统数据罪接近30个。从数量维度看,依然是认定盗窃罪占有优势,但是认为成立非法获取计算机信息系统数据罪的判例中出现过推翻盗窃罪的指控。从时间维度来看,2016-2017年度,认定盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪的数量都在10个左右,说明认为虚拟财产可以构成非法获取计算机信息系统数据罪的观点正逐渐被法院所认可。
在2013年发布《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中,规定“盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的,按照销赃数额认定盗窃数额”,根据该解释,针对电信号码进行盗接、复制的,会以盗窃罪论处。本文基于上述观点,倾向于认为这属于法律拟制。
但是在《人民司法》(系最高人民法院机关刊)发布的《<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中,最后一部分对盗窃虚拟财产的处理作了表态。文中指出:
《解释》起草过程中,有意见提出,应当在《解释》中明确,对盗窃游戏币等虚拟财产的,以盗窃罪定罪处罚。经研究认为,此意见不妥。对于盗窃虚拟财产的行为,如确需刑法规制,可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚,不应按盗窃罪处理。主要考虑:其一,虚拟财产与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别,将其解释为盗窃罪的犯罪对象公私财物,超出了司法解释的权限。其二,虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据,对于非法获取计算机信息系统数据的行为当然可以适用非法获取计算机信息系统罪定罪量刑。其三,对盗窃网络虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问题,特别是盗窃数额的认定,目前缺乏能够被普遍接受的计算方式。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对非法获取计算机信息系统数据罪明确了具体定罪量刑标准,适用该罪名可以罚当其罪,实现罪责刑相适应。其四,从境外刑事立法和司法来看,鲜有将盗窃网络虚拟财产的行为以盗窃罪论处。特别值得关注的是,我国台湾地区1997年修改刑法时,在第323条将“电磁记录”增设为动产的范围,对窃取电磁记录的行为适用盗窃罪,但是2003年修正刑法时,将“电磁记录”又从动产的范围内删除,实际上是否定了1997年的刑法修正,对窃取电磁记录的行为规定适用专门的获取计算机信息系统数据等计算机犯罪来处理。其背后的理论和实践根基,概因将虚拟财产归入传统意义上的财物存在问题。
因此,根据上文的观点,最高院的观点也倾向于构成非法获取计算机信息系统数据罪。
2.非法获取计算机信息系统数据罪存在不充分评价
之所以说非法获取计算机信息系统数据罪是权宜之计,是因为这个罪名的构成要件能被完整地包含进虚拟财产犯罪的行为评价之中的,但不能充分地评价其他行为。
《刑法》第二百八十五条第二款:违反国家规定,侵入前款规定以外(指国家事务、国防建设、尖端科学技术领域)的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
这里可以看出一个问题,非法获取计算机信息系统数据罪不以犯罪数额为构成要件,所以,虚拟财产的价值只能视为情节要素,不能充分评价整个犯罪行为的法益侵害。但从罪刑法定原则的立场进行取舍,非法获取计算机信息系统数据罪是在罪刑法定的范围内进行评价的,而没有超出犯罪的构成要件,因此,以非法获取计算机信息系统数据罪认定更合适。
四、余论:虚拟财产犯罪是否可能构成其他罪?
世事无绝对。虚拟财产犯罪手段变化万千,本文所理解难及其万一,针对一些特殊的虚拟财产犯罪模式,可能有以下几种情形:
1.根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》,盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售这类犯罪,认定为盗窃罪。
2.冒充网络运营商直接向客户本人进行诈骗,客户基于错误认识转移虚拟财产的,属于客户主动交付其财产性利益,可能成立诈骗罪。
3.行为人将自己的账号密码出售给他人后又取回的,如果行为人在出售之时就有取回的目的,那么针对他人给付的对价,可能构成诈骗罪。如果行为人在出售后才想取回的,则定非法获取计算机信息系统数据罪为宜。
4.运营商公司职员从内部滥用职权出售虚拟财产的,如果要认定职务侵占或者盗窃,则涉及到运营商公司的实际损失问题。请看如下数学公式:
正常的营业额=正常的单价×购买人数
其中,正常的单价与购买人数在大多数情况下成反比。
那么,问题来了:单价调低,购买人数反而会增加,网络公司的营业额未必会减少,甚至会增加,损失难以确定。
因此,这种情况还是定非法获取计算机信息系统数据罪更适宜。
本文作者汪世龙系北京观韬中茂(南京)律师事务所合伙人,北京观韬中茂(南京)律师事务所刑法委员会副主任,2019年度南京“优秀刑事辩护律师”,南京市拘留所公益律师,江苏广播财经频道“排忧热线”节目嘉宾。
教育经历;河海大学MBA(2019-2021);法国索邦大学法国品牌战略培训项目(2019.8)英国剑桥大学法律培训暑期项目(2019.8);靖霖刑辩学院第三期轮训(2019.4)
南京律协“百名刑辩领军人才”培养工程(2017-2018年);日志社青年刑辩百人计划(2013-2015年)
汪世龙律师执业8年来,为大量客户在刑事、公司及个人渉税领域提供非常专业的法律服务,凭借其专业、尽责的执业精神和优质、高效的专业素养,赢得众多客户的肯定和信任。他办理过上海某公司案值数百亿非法集资案、安徽某公司案值数千万虚开增值税专用发票案、以及某国企董事长王某某受贿案等大案要案。
参与编纂了江苏省律师协会《律师从事合规法律服务业务指引》。
汪世龙律师执业以来,多次获得当事人赠送锦旗和感谢信。2017年底获得“优秀律师”称号,并于2020年6月获得南京律师协会颁发的2019年度“优秀刑事辩护业务奖”荣誉证书(南京约8000名律师,获此殊荣者仅27人)。
北京观韬中茂(南京)律师事务所总部位于北京,南京分所地处南京主城区,拥有一百余名律师,办公面积近四千平米。曾被江苏省司法厅、江苏省律师协会评为“优秀律师事务所”,被江苏省司法厅首批授予“省级文明律师事务所”,曾三次被江苏省人民政府授予“江苏省文明单位”的律师事务所且两次荣获集体二等功。
编辑：李明