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ICSID仲裁制度变革下的中国对策

2022-01-19 15:41:54    来源:东方新闻网    

  “经济全球化时代,国际法实践的重要趋势之一就是各国正在积极地考虑私人角色问题。”从国际法主体角度来看,这一变化导致传统国际法主体排除私人参与的范式发生重大变化,也就是说,国际法主体从国家与国家之间的横向实施制度逐渐转向国际组织及私人参与的纵向实施制度,《解决国家和他国国民之间投资争端公约》(简称《ICSID公约》)在淡化国家干预及强调私人在国际争端解决制度中的作用方面是“关键的转折点”ICSID公约创设投资者与国家仲裁制度,该制度赋予外国投资者有权直接对东道国提起国际仲裁的权利,将东道国司法主权让渡国际投资争端解决中心(简称ICSID中心)。近年来,随着国际直接投资与国际投资仲裁案件的增长,ICSID仲裁制度成为理论界与实务界关注焦点。作为特殊的国际争端解决制度,未来改革趋势是增强国家权力演化为传统的国家与国家仲裁还是继续保留制度的私法特色(即私人投资者直接对国家提起仲裁权利),ICSID仲裁制度改革成为各国关注议题。

  中国在国际投资体系中的角色逐渐从单纯的国际资本吸收国家逐渐成为重要的国际资本流出的输出国和输入国,2016年,不包括香港和澳门地区,仅中国大陆的资本流动量已经成为全球第二大资本输出国和第三大资本输入国。与此同时,随着中国“一带一路”建设的纵深发展,中国海外投资规模和投资分布区域为世界瞩目。

  中国作为传统的投资东道国,对ICSID仲裁制度态度具有明显时代特征。中国最初对《ICSID公约》和ICSID仲裁支付非常怀疑和抗拒,认为其危及国家主权及管辖权。1990年中国签署《ICSID公约》,于1993年批准,并对ICSID管辖权仅限于征收补偿方面的争端。与此同时,中国在90年代对外签订的所用BITs并非全部同意将征收补偿争端提交ICSID管辖,其中很多BITs仍适用国家与国家之间解决争端。90年末中国签署BITs则允许投资者就所有的投资者与东道国争端提交ICSID仲裁在内的国际仲裁。但是,截至目前,中国作为东道国被提起仲裁的5起案件中有3起已胜诉,说明中国政府作为东道国角色具有很好的保护能力。

  中国投资者海外投资始于20世纪90年末“走出去”政策,兴起于2003年“走出去”战略,加速发展于“一带一路”倡议。鉴于中国海外投资时间较短,风险防范经验较少,中国投资者海外投资地位与外国的东道国相比较而言处于议价能力不高、相对弱势地位。中国大陆投资者主动提起2起ICSID仲裁案件,其中“平安诉比利时”案件在管辖权阶段就被ICSID仲裁庭驳回。

  基于中国双向投资身份和中国参加的ICSID仲裁实践,笔者认为中国应作出如下努力:

  首先,积极参与ICSID仲裁制度多边改革,阐明中国改革方案,提升中国在ICSID仲裁制度的话语权。《ICSID仲裁规则》自正式通过以来已经进行三次修改,中国一直未参与制度修改,也未提交任何修改文本。2016年10月,ICSID正式启动了新一轮规则修订工作,旨在促进ICSID规则现代化,提高ICSID仲裁效率。然而,中国一直未公开或向ICSID中心提交详细的ICSID仲裁改革意见,仅在2016年二十国峰会上,中国倡议“国际投资争端解决程序应公平、开放、透明,有适当的保障措施防止滥用权力”。发达国家依据各自国家利益倡导不同的改革方案,美国与日本倡导渐进式的双边改革,而欧盟和加拿大则公开支持系统性的多边改革。其中,美国改革方案仍坚持ICSID制度设计中的临时仲裁庭,而欧盟的投资法院倡议是则从特设仲裁庭过渡到向任何国家开放的单一常设法院。中国作为新兴发展中国家,应当积极参与ICSID仲裁制度改革进程中去,变制度的参与者、适应者为制定者。中国应当兼顾本国利益和发展中国家利益诉求,妥善均衡投资者、东道国、母国以及利益相关方权益,制度设计中可明确国家让渡主权的豁免情形(如公共利益事项的排除,强化投资母国与东道国对ICSID仲裁的监管权,限定投资争端双方当事人选任仲裁员的名册等),进而增强中国改革方案的普适性,吸引更多国家接受,提高中国在国际投资规则的话语权。

  其次,尽快修订中国现有双边投资协定,避免条款内容宽泛、不一致等与“无国家同意”ICISD仲裁结合引发ICSID仲裁案件。2017年联合国贸易会议报告指出,现有2/3投资者与国家仲裁案件是基于20世纪80至90年代投资协定引发的纠纷,将形象的称之为“反噬”投资协定。由于旧一代双边投资条约中关于“投资”定义、投资者国籍、“公平公正待遇”内涵、“岔路口”条款、“管制”和“征收”的范畴以及“最惠国待遇原则”等规定较为宽泛,引发投资者条约挑选、法庭挑选与国籍挑选趋势,出现投资者滥诉现象。《ICSID公约》以及《ICSID仲裁规则》是单一的投资争端解决程序公约,实体权利义务规定以投资契约、双边投资条约或区域协定为基础。有学者指出,ICSID合法性危机的产生更多源于国际投资协定条款模糊,ICSID不应当处于责难中心。纵观中国现有双边投资协定缔结时间主要集中于20世纪90年代,其中1992年缔结数量高达15项。所以,我国修订当前双边投资协定工作刻不容缓。

  最后,适时推进在亚洲基础设施投资银行框架下构建“一带一路”投资争端解决制度,有效解决投资争端,深化“一带一路”投资合作。国际制度公共产品能够有效解决无政府状态下国家合作的集体困境,推进“一带一路”倡议同样需要有中立、公正的投资争端解决制度保驾护航。囿于“一带一路”沿线国家大多为发展中国家,主动适用ICSID仲裁制度国家并不多,被提起仲裁请求的国家也多以败诉结案的现实情境下,中国作为首倡国有责任和使命在适当情形下提供公正的争端解决制度。ICSID仲裁制度的产生路径可以作为“一带一路”争端解决制度借鉴的先例。在亚洲基础设施投资银行平台构建公正的国际争端解决机构,有利于提高中国与亚太其他发展中国家在国际投资争端解决领域的话语权。首先,立法路径方面借鉴ICSID公约草案的起草采用技术化的法律专家协商方式,并非传统外交谈判方式;公约的通过采用争端解决法律委员会投票方式,而非外交协商方式。亚投行法律部门草拟“一带一路”投资争端解决制度文本,草拟的文本在亚投行的主持下采用法律专家协商会议或法律委员会方式进行磋商。鉴于“一带一路”沿线国家未形成权威性或主流性的投资争端解决制度认知,通过法律专家协商会议或法律委员会方式避免过多政治考量,并且在磋商进程中通过规范倡导引发各国法律专家认同,进而内生国家利益促成“一带一路”投资争端解决制度文本通过。其次,制度设计方面,制度的价值理念应以可持续发展、人类命运共同体为核心价值,关切发展中国家的可持续发展的利益诉求;遵守渐进性、多样性、灵活性及妥协性的原则,提供调解、仲裁及投资法院多元化投资争端解决方式。在尊重各国利益和意愿的情况下逐步完善制度建设,由于各主权国家处于不同的经济发展水平,对于个别特殊情况的国家可以设置主权让渡的灵活性条款。

  作者:王桂玲

编辑:李明

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